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El Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso recoge noticias, comentarios y reseñas legales en materia de Derecho administrativo, contratación pública y contencioso-administrativo





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22/09/2020

RESOLUCIÓN DE CONCESIONES POR CONCURSO Y FIANZAS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Rec. 391/2018) confirma la resolución de diversas concesiones de autopistas en situación concursal por el Consejo de Ministros, con especial referencia al destino de las garantías. Dado el órgano autor del acto, la sentencia resuelve el recurso directamente, no a través de un recurso de casación.

En primer lugar, se explica cuál es el régimen jurídico de las concesiones:

Las concesiones que nos ocupan se otorgaron conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.

El artículo 13 del Real Decreto 1834/2000, de 3 de noviembre, por el que se adjudicó la concesión de la recurrente, dispone:

"La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la alternativa A-3 de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión; la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio); las prescripciones del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Orden del Ministerio de Fomento de 4 de febrero de 2000, con las modificaciones recogidas en la Orden del mismo Ministerio de 5 de junio de 2000; las del pliego de cláusulas generales, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".

A su vez, la cláusula 11 de las particulares dice:

"11. Régimen jurídico-administrativo de la concesión

La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje".

Por su parte, la cláusula 1 de las generales dice:

"Cláusula 1. Régimen jurídico.

Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado".

El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente. Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio. Las cláusulas 25 y 26 de las particulares concretan estas exigencias y establecen que se presten conforme al Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.

Por su parte, el artículo treinta dos cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por "Quiebra del concesionario", mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares -que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos 32 y 34 de la Ley 8/1972- a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y a la sección 3 del capítulo IX del pliego de las cláusulas generales.

Y en esa sección se encuentra el artículo 109 que dice así:

"Cláusula 109. Quiebra del concesionario.

La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.

Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento".

Antes, la cláusula 79 ha dicho:

"Cláusula 79. Devolución de la fianza.

La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.

La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión".

En cuanto a la fianza de construcción, la cláusula 24 de las generales regula la disposición de la misma en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas para la fase de construcción. Y la 25 prescribe su devolución, transcurrido el plazo de garantía, salvo que haya "motivo que determine su retención".

Por último, se debe dejar constancia de que el Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece en su artículo 59.1 que en las obras públicas que se construyan y exploten por particulares en virtud de concesión administrativa del Estado y sin su participación financiera, se destinará el 1% del presupuesto total a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno mencionados en el artículo 58. Y que el concesionario, de acuerdo con el artículo 59.2 b), optó por esos trabajos de conservación o enriquecimiento con preferencia en la propia obra o en su entorno inmediato o en cualesquiera bienes de interés cultural relacionados con las actividades del organismo correspondiente.


Una vez configurado cuál es el régimen jurídico aplicable, el Alto Tribunal nos ilustra sobre cuál es la suerte de las garantías en caso de concurso de la concesionaria:

Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972 y de los pliegos por los que se rige el contrato, coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración.

Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2000, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable. Sin embargo, la adjudicación se somete también al pliego de cláusulas generales.

Ciertamente, el concurso de las concesionarias no es culpable. Ahora bien, en las sentencias antes reseñadas, hemos considerado la preferencia del denominado "grupo normativo especial de autopistas", en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos. Esa construcción no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en materia de autopistas por la que se rige la concesión sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que posee dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.

Desde estas premisas se entiende que no haya en la enumeración de fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, y es coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido.

(…)

Las fianzas de construcción y explotación no forman parte de una única garantía. De las cláusulas que disciplinan su objeto y régimen no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras las cláusulas 24 y 25 de las generales fijan el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.

Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.

Esta es una razón bastante que hace innecesario entrar en la cuestión de si se ha mantenido o no adecuadamente la autopista y lleva a la desestimación del recurso en este extremo.

Respecto de la fianza de construcción, recordemos que la cláusula 24 de las generales establece su destino de este modo:

"Cláusula 24. Disposición de la fianza.

El incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción determinará que se proceda de inmediato contra la fianza constituida. La aplicación de la fianza se hará siempre por el Ministerio de Obras Públicas. El concesionario viene obligado, en este caso, a completar la fianza en el plazo máximo de un mes".

Y que la cláusula 25, también de las generales, ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.

En las sentencias antes reseñadas hemos sostenido que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta por la falta de abono de justiprecios, ni tampoco en sentido estricto la incautación respecto a la falta de inversión del 1 % cultural, sin perjuicio de que proceda la retención con cargo a dicha fianza de la parte de dicha inversión que no sea acreditado debidamente su ingreso.

No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala núm. 120/2017, de 30 de enero (rec. cas. núm. 2035/2015). Ha de señalarse que se limita a decir que, en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.

Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y que hemos expuestos en las sentencias antes referidas. En efecto, la fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusulas 24 y 25 de las generales).

En este sentido, esta Sala ha declarado en la sentencia de fecha 28 de mayo de 2020, dictada en el recurso 399/2018, que no es procedente la incautación de la fianza de construcción por las siguientes razones:

"[...] nos han dicho los recurrentes que, efectivamente, no se ha podido construir la conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116 y que la causa no es imputable a Henarsa sino que se debe a la negativa de la Comunidad de Madrid a la construcción de la glorieta necesaria para dicho enlace. Nada ha respondido al respecto el Abogado del Estado ni en la contestación a la demanda ni en las conclusiones. Por tanto, hemos de dar por cierto lo que afirman los recurrentes. Además, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 231/2016, de 21 de julio, que estimó en parte el recurso n.º 576/2014 de Henarsa, tomó constancia de ese hecho y, también, de la valoración efectuada ya entonces por la Administración respecto de la construcción no llevada a cabo de la conexión y de la inversión no ejecutada del 1% cultural: 983.451,03€ y 392.656,55€, respectivamente. Por eso, reconoció el derecho de Henarsa a que se le devolviera la fianza de construcción detraídas esas cantidades.

Así, pues, no desvirtuada por la Administración la razón ofrecida por las recurrentes, no consideramos procedente la incautación de la fianza de construcción por causa la falta de construcción de la conexión mencionada. Y conforme a lo ya dicho, tampoco, como hemos dicho, por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural".

En particular, respecto a la falta de inversión del 1 % cultural hemos afirmado:

"[...] respecto de esto último [falta de inversión del 1 % cultural], debemos continuar diciendo, con el Consejo de Estado, que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla. En este punto, los recurrentes reconocen que no se invirtió la cantidad de 392.565,55€ e informan que de ella el 16 de abril de 2018 se pagaron al Ministerio de Fomento 196.328,28€. Ni en la contestación a la demanda ni en las conclusiones se ha negado que así haya sucedido. Por tanto, no vemos razón para no atenernos a lo manifestado por los recurrentes a este respecto. Así, pues, dando por buenas las cifras anteriores y a los exclusivos efectos de lo que se dirime en este pleito, debemos considerar procedente el ingreso de la cantidad restante por invertir del 1% cultural, es decir 196.328,27€, en el Tesoro Público con cargo a la fianza de construcción".

En definitiva, por las razones expuestas, la fianza de construcción tampoco puede, como pretende la parte, ser retenida con la finalidad que pretende, para que se impute al procedimiento de liquidación. Las consideraciones que hemos hecho anteriormente sobre su régimen jurídico son bastantes para rechazar la pretensión deducida.



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