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El Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso recoge noticias, comentarios y reseñas legales en materia de Derecho administrativo, contratación pública y contencioso-administrativo





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13/01/2021

JURISDICCIÓN COMPETENTE EN CONCURSOS DE NUEVO INGRESO

Según el art. 3 LJCA, “No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública”.

La delimitación de cuestiones contencioso-administrativas y sociales es, a menudo, difícil. De acuerdo con los números 4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conoce de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones reglamentarias, mientras que el orden social conocerá de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

Ello viene desarrollado y concretado por la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) que, después de recoger en su artículo primero la cláusula general del art. 9.5 LOPJ, detalla una serie de cuestiones a las que se extiende el orden social (art. 2) y explicita ciertas materias de las que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social (art. 3).

Entre las cuestiones a las que se extiende el orden social según el art. 2 LJS destaca la impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional (apartado redactado por Ley 3/2012). Pero se trata de actos adoptados como Administración laboral, no como empleadora.

Por su parte, al amparo del art. 3 LJS, «No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:” de otra serie de cuestiones.

En rigor ni las cuestiones expresamente incluidas ni las expresamente excluidas se refieren a supuestos como el que nos ocupa. Insistimos en que la referencia a los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical se refieren a la Administración como tal en materia laboral “ad extra”, como sucede en expediente de regulación de empleo, inspección de trabajo, fijación de servicios mínimos, etc. No como empleadora.

La sujeción de la Administración al orden social como empleadora deriva de la cláusula general de sumisión a dicho orden jurisdiccional de los conflictos entre empresa y persona trabajadora.

Ahora bien, y nos encontramos ya en el caso planteado, es, en cambio, competencia de lo contencioso-administrativo la impugnación de los concursos de nuevo ingreso, como actos administrativos separables del contrato de trabajo

En efecto, la formalización del contrato de trabajo debe ir precedida de un procedimiento selectivo. La existencia del proceso selectivo supone actuaciones de órganos administrativos que tienen lugar con anterioridad al nacimiento del vínculo laboral. Esa actividad previa implica que sea el órgano competente el que convoque la prueba selectiva, que haya plazas vacantes, que estén dotadas presupuestariamente, que se redacten las bases de la convocatoria, que se resuelvan las incidencias que se presenten durante el proceso selectivo, etc., un conjunto de competencias atribuidas a órganos administrativos por el cauce de procedimientos predeterminados en una norma lo que permite esa ubicación en el campo de la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual encuentra su mejor explicación en la doctrina de los actos separables. Las disposiciones o normas administrativas sobre la preparación y adjudicación del contrato de trabajo se encuentran, fundamentalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público.

Podemos concluir, que, en los concursos de nuevo ingreso, el aspirante al ingreso en el momento de la prueba selectiva es un ciudadano más que pretende acceder a la Administración... En suma, en las pruebas de nuevo ingreso el proceso de formación de voluntad de la Administración es de orden público administrativo y no laboral, por cuanto el incumplimiento por la Administración de las normas que regulan la fase previa del proceso selectivo, supondría contravenir normas que ligan a la Administración como tal y no como empresario. Por supuesto, en los concursos de promoción interna se ha de reconocer la competencia del orden social, pues ya está perfeccionada la relación jurídico-laboral.

Ya la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1994 (RJ 1994\8221) admite la fiscalización contencioso-administrativa, en concepto de acto separable, del acceso de personal laboral a la Administración y su confrontación con la normativa administrativa de aplicación, sin perjuicio de que la relación laboral, una vez constituida, se rija por el Derecho del Trabajo. Por su parte, la Sala de lo Social, aun sin invocación explícita de la doctrina de los actos separables, contempla supuestos incardinables en ella en sus Sentencias de 21 de julio de 1992 (RJ 1992\5641) y 11 de marzo de 1993 (RJ 1993\1849), las cuales declaran la incompetencia del orden social para conocer de la impugnación del proceso selectivo de personal de nuevo ingreso de la Administración.

El referido panorama legal no ha sido alterado por la LJS, que solo ha transferido al orden social la actuación de la Administración laboral (expedientes de regulación, inspección de Trabajo) pero no la de la Administración como empleadora laboral en punto al acceso al empleo público.

A tal efecto hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 30 de noviembre de 2015 (rec. 33/2015), según la cual:

"TERCERO. - 1. Como ya se encargaron de unificar las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (RJ 2002, 354) (R. 533/01 ), 20-9-2002 (RJ 2002, 8402) (R. 3603/01 ) y 17 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5260) (R. 123/09 ), ésta última invocada con acierto por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, " la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones:

1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aun cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (RJ 1999\ 1020) (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales" .

2. En este mismo orden de cosas, esta Sala, después de señalar lo conflictivo que resulta el reparto competencial en esta materia, "porque la selección del personal laboral ha de hacerse mediante procedimientos regidos por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; es decir, con técnicas y mediante actos de derecho administrativo; lo que ha dado lugar a que, siquiera bajo la vigencia de la LPL, en materia de personal laboral de las Administraciones públicas se haya diferenciado entre el contrato de trabajo (cuyos litigios los conocía el orden social) y la actividad administrativa previa de selección de dicho personal laboral (cuyos litigios los conocía el orden contencioso- administrativo)", tratando sin duda de compendiar la muy compleja jurisprudencia al respecto, ha dejado sentados de forma resumida y probablemente sin ánimo de exhaustividad, los siguientes criterios que, ya sea de forma parcial, reiteran alguno de los señalados en el epígrafe anterior: " 1.- ....es competente el orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios siguientes: a) Entre las Administraciones públicas y su personal funcionario o estatutario, argumentándose que "el Orden social limita su competencia a las "pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho" [ art. 9.5 LOPJ]; o con dicción más específica, las cuestiones litigiosas que se promuevan "entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo" [ art. 2.a) LPL ]…”.


En esta línea podemos mencionar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Contencioso-Administrativo de Burgos) de 12 de abril de 2019 (RJCA 2019\734), que cita la anterior sentencia de la Sala de lo Social del Alto Tribunal.

En el orden social, la pervivencia del criterio expuesto es confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social de Málaga) de 17 de junio de 2020 (JUR 2020\285387):

“tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1488/13 y 598/17, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo, y en las mismas se razona que "Como indicamos, la resolución impugnada estima que la competencia para conocer de la pretensión articulada por el actor corresponde al Orden Contencioso -Administrativo, con un criterio que habrá de ser compartido por la Sala por los condicionantes que en adelante se expondrán. En ello, inicialmente hay que referir que la doctrina judicial vigente sobre la materia - sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12.05.2011, 21.11.2011, 21.12.2011, entre otras-, al tiempo de delimitar el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las controversias atinentes a la provisión de puestos en el empleo público, viene a atribuir de manera incuestionable al Orden Contencioso -Administrativo el conocimiento de la impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, siendo competencia del Orden Social la impugnación de concursos internos. Impugnándose en caso de autos una resolución administrativa sujeta al derecho administrativo, y que no ha sido dictada en proceso alguno de cobertura de vacante de empleo público mediante proceso de promoción interna, para evidente que la jurisprudencia anterior determina que el presente Orden Social carece de competencia para conocer de la misma. Pero es que si alguna duda pudiera albergarse sobre el particular habría de entenderse disipara por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.12.2009 (RJ 2010, 2131) -recurso 1418/2009-, en la que se examinaba una pretensión sustancialmente idéntica a la de autos relativa al reconocimiento del derecho que se invocaba por un empleado a ser contratado por parte de una Administración Pública en función de la posición ocupada en la bolsa de empleo correspondiente. Y dicha pretensión se declaró competencia de la Jurisdicción Contencioso -Administrativa en los siguientes términos: "... La cuestión controvertida, consistente en determinar la jurisdicción competente para resolver sobre la preferencia para ser contratado existente entre los distintos componentes de una bolsa de empleo de una Administración Pública, ha sido ya resuelta por esta Sala de forma uniforme a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el día 14 de octubre de 2000 (Recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se sentó doctrina que ha sido seguida por nuestras sentencias de 1585/2002 , 642/2005 , y 1355/2008 , entre otras. En todas ellas se ha sostenido que la competencia para resolver estas cuestiones corresponde al orden jurisdiccional contencioso -administrativo, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse argumentos que justifiquen un cambio del mismo. Tal solución se ha basado en las razones siguientes: "1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso ', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso , aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas...". Y a lo anteriormente citado no empece el hecho de que en la demanda rectora de las presentes actuaciones, y junto a la impugnación de la decisión administrativa referida, se alegue que la misma vulnera los derechos fundamentales del actor, por cuanto incluso en casos de seguirse tal modalidad procesal especial la doctrina judicial sigue manteniendo la competencia del Orden Contencioso -Administrativo, como así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19.12.2007, en la que ante un asunto semejante al de autos - impugnación directa de una resolución administrativa por discriminatoria- venía a dictaminar que "... esta pretensión, independientemente de su procedencia, supone la impugnación de la resolución administrativa. El éxito de la pretensión hoy ejercitada exige, como pronunciamiento de base, la declaración expresando que la indemnización fijada en el resolución no es ajustada a Derecho por discriminatoria, implicando esa declaración la revocación de la resolución en ese particular extremo. Declaración y pronunciamiento que, por lo más arriba expuesto, escapan a nuestro ámbito de decisión, en el que ni tan siquiera podrían resolverse por la vía de una pretendida cuestión prejudicial, inexistente, en tanto la resolución administrativa es inmediatamente ejecutiva y tiene señalada legalmente el cauce legal para su impugnación ...".

CUARTO: Ciertamente la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1.556/16 declara que la sentencia del Tribunal Supremo de 28/04/2015 (Roj: STS 3272/2015) proclama que " La cuestión relativa a las bolsas de trabajo en la Administración Pública, en palabras de nuestra sentencia de 7 de febrero de 2003 (RJ 2004, 1339) (Rec. 1585/02 ), "había sido resuelta por esta Sala de manera contradictoria, hasta que, para unificar criterios y dar una respuesta uniforme a estos supuestos, se convocó la Sala General que emitió dos sentencias, ambas de 14 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se acogió la tesis que ya había sostenido la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1.996 y 26 de junio de 1.998 " <La doctrina unificada por las mencionadas sentencias del Pleno de la Sala, seguida luego por otras, como la ya mencionada de 7 de febrero de 2003 (R. 1585/02 ) y la de 3 de mayo de 2006 (R. 642/05 ), atribuye el conocimiento de estas cuestiones al orden jurisdiccional contencioso administrativo. ...)<Esta doctrina de la Sala puede entenderse modificada por la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las "demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional " y declara la competencia del orden social de la jurisdicción.

Sin embargo, como razona el magistrado de instancia en la sentencia recurrida, la STS recaída en RCUD nº 33/2015 Roj: STS 5723/20151 viene a mantener la incompetencia del orden social a favor de la Jurisdicción contencioso-administrativa, declarando que "Como ya se encargaron de unificar las sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998, y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (RJ 2002, 354) (R. 533/01 ), 20-9-2002 (RJ 2002, 8402) (R. 3603/01 ) y 17 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5260) (R. 123/09 ), ésta última invocada con acierto por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, " la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones:

1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación "externa o de nuevo ingreso", y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (RCL 1984, 2000, 2317, 2427) , de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (RCL 1995, 1133) , por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (RJ 1999, 1020) (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras "expectativas" ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las "listas" controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales" .......

d) La impugnación de concursos de promoción externa (no interna) para la selección de personal laboral para las Administraciones públicas empleadoras, razonando que "Como ya se encargaron de unificar las ... sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala el 4 de octubre de 2000 (R. 3647 y 5003/98 ), en las que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998 , y que ha sido reiterada con posterioridad, entre otras, en nuestras sentencias de 19-11-2001 (R. 533/01 ) y 20-9-2002 (R. 8402), ?la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al orden contencioso-administrativo (...), por las siguientes razones:

1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación externa o de nuevo ingreso, y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 y

3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ) ..., en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras ?expectativas de derechos? a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras ?expectativas? ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, si quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las ?listas? controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales?" ( SSTS/IV 16-diciembre-2009 -rcud 1418/2009 y 17-mayo-2010 -rco 123/2009 ).

Y en el mismo sentido se pronuncia l a sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 276/19 , al declarar que "Y en último lugar, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 05.10.2016 ha venido nuevamente a declarar la competencia de la jurisdicción contencioso -administrativa para conocer y resolver sobre "...procesos ordinarios planteados individualmente por personas que figuraban en las listas o bolsas de trabajo reclamando su mejor derecho respecto a la persona nombrada y discutiendo jurídicamente esta cuestión frente a la Administración contratante y a la persona a la que se considera indebidamente contratada...", acudiendo al efecto a la reiterada jurisprudencia previa y recalcando en ello que "...aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso ', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso , aun cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas...", añadiendo a lo anterior que "... la actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público... ", así como que "...en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales...".Por lo demás, y al hilo de la concreta censura jurídica articulada por el recurrente en el motivo de recurso que ahora examinamos, dicha sentencia viene a concluir que "...esta doctrina de la Sala puede entenderse modificada por la entrada en vigor de la disposición contenida en la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las "demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional"...". La aplicación de la doctrina judicial citada al caso de autos ha de conllevar que la declaración de incompetencia de jurisdicción vertida por la sentencia recurrida haya de ser refrendada por la Sala..."

QUINTO: En consecuencia, como se concluye en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1488/13, 598/17 y 276/19 , dirimiéndose en el caso que se analiza ahora en el presente proceso el mejor derecho de la parte actora a ser llamada y contratada conforme a la bolsa de trabajo para prestar servicios de manera temporal en el Ayuntamiento de Marbella, la aplicación de la doctrina judicial citada al caso de autos ha de conllevar que la declaración de incompetencia de jurisdicción vertida por la sentencia recurrida haya de ser refrendada por la Sala, por lo que no entendiéndose concurrente la infracción normativa denunciada, procede la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida, quedando imprejuzgada la acción al correspoder a la Jurisdicción contencioso-administrativa como con acierto declara la sentencia recurrida”.


Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 27 de marzo de 2015 (JUR 2015\107091) expone:

“También sostiene el municipio la falta de competencia de esta jurisdicción contencioso administrativa para conocer del pleito, que en su opinión debe resolverlo la jurisdicción social , ya que aunque no haya nacido la relación laboral y se resuelva sobre un conflicto previo a la misma, la reclamación se interpone frente a la administración en su calidad de empresario del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , a la que se le reclama como empresario que incumple una promesa de contrato, contenida en confección de la bolsa de trabajo. La tesis del municipio no debe prosperar; en primer lugar, porque lo que se decide es una contratación externa o nuevo ingreso en la administración , no una simple promoción interna, que es posterior a la existencia del contrato que puede ser de trabajo, el municipio en este caso actúa una potestad administrativa para la selección de personal , regida por el derecho administrativo; en segundo lugar, porque la actuación municipal es previa al eventual vínculo y se rige por el derecho administrativo, incluso el propio municipio recurrente (en su siguiente motivo de recurso) argumenta la vulneración del artículo 69 del estatuto básico de empleo público: por último, para la competencia de la jurisdicción social sería imprescindible una relación laboral, sin embargo la inclusión en una bolsa de trabajo no implica un derecho a ser contratado por la administración , cuando se produce una vacante no ha de ser cubierta necesariamente, la pertenencia a la bolsa no implica un compromiso incondicional al cargo, hace falta el cumplimiento del resto de condiciones de necesidad, aptitud: únicamente se produce una expectativa de derechos, que ni siquiera puede calificarse como precontrato laboral, del que conocería la jurisdicción laboral”.

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 2 de octubre de 2014 (JUR 2015\31751) recoge la declaración que “afirma que el orden jurisdiccional social ha de ser el competente, toda vez que no nos hallamos ante la adquisición de la condición de personal laboral fijo del recurrente, cuanto en un concurso permanente de traslados, como procedimiento de provisión de puestos de trabajo que se despliega, una vez la condición laboral del recurrente ya se ha definido y adquirido.

En hipótesis parejas al supuesto aquí planteado, se ha venido asumiendo tal planteamiento, no sólo por esta misma Sala y Sección (Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso -administrativo, Sección 2ª, Sentencia de 9 Nov. 2011, rec. 1694/2008 ) con cita de hace cita de STS Sala de lo Social de 21 de julio de 1992 ( RJ 1992\5641 ) (Rec. 1428/1991 ), en la que expresamente se efectúa la distinción entre entre "convocatorias de plazas laborales de nuevo ingreso " y "convocatorias de promoción interna la Administración actúa claramente como empresario en el marco de una relación contractual establecida y aplicando normas de indiscutible carácter laboral respecto a un personal que ya tiene la condición de trabajador", cuanto por otros órganos territoriales de competencia objetiva pareja a la propia ( Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso -administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 30 Oct. 2009, rec. 1226/2005 , Ponente: Pérez Borrat, María Luisa o Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso -administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 5 Dic. 2012, rec. 717/2010 , Ponente: Seoane Pesqueira, Fernando) alcanzándose gráficamente a explicitar, en esta última resolución, (FJ Tercero) como "Siendo la controversia que se suscita en el presente recurso la relativa a la provisión de puestos de trabajo por parte del personal laboral de Correos y Telégrafos, la competencia para su conocimiento corresponde a la jurisdicción social , y no a la contencioso -administrativa. En ese sentido, la sentencia de 22 de julio de 2003 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha declarado que corresponde a la jurisdicción contencioso -administrativa el control de los actos que regulan la selección del personal laboral, mientras que la promoción interna laboral incumbe a la jurisdicción social . Ahondando en la anterior distinción, los procesos de selección del personal laboral, sean del tipo que sean, son de la competencia de la Jurisdicción contencioso -administrativa y no de la laboral, por la fundamental razón de que el ingreso a una Administración Pública o a una empresa de titularidad exclusiva o mayoritariamente pública, no solo del personal funcionario, sino también del laboral, se rige por unos principios que son propios y se regulan en el Derecho Público, de tal manera que en relación al ingreso hay que observar normas administrativas, y una vez ingresado el personal laboral en la Administración Pública de que se trate o en aquellas entidades antes mencionadas, se rige sólo a partir de ese ingreso la relación por el Derecho Laboral, pues en ese caso la Administración o entidad actúa como empresario o empleador, por lo que para conocer de cuantas controversias se susciten desde ese momento, será entonces competente la Jurisdicción Social . En el mismo criterio coincide la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que es paradigma la sentencia de 25 de julio de 2006 , dictada en unificación de doctrina. Esta última diferencia entre el caso en que una Administración o empresa de titularidad exclusiva o mayoritariamente pública actúa como poder público, en que está obligada a someterse a procedimientos reglados de convocatoria y selección, siendo la contencioso -administrativa la jurisdicción competente para conocer las controversias que se susciten en esa materia, y aquel otro en que las empresas públicas dictan un acto en cuanto entidad empleadora y no en cuanto poder público en ejercicio de potestades administrativas, en cuyo supuesto los recursos que se plantean han de ser conocidos por la jurisdicción social , por entrar en el ámbito del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 36/2011 de 10 de octubre”.


En definitiva, la LJS no ha alterado el planteamiento expuesto: en los concursos de nuevo ingreso es competente el orden contencioso-administrativo.



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