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El Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso recoge noticias, comentarios y reseñas legales en materia de Derecho administrativo, contratación pública y contencioso-administrativo





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01/07/2021

A VUELTAS CON EL BENEFICIO INDUSTRIAL

El beneficio industrial es aquella parte del precio final que se corresponde con el beneficio del empresario o contratista, junto con el presupuesto o coste de ejecución material y los gastos generales de estructura. Este beneficio es contemplado por la legislación de contratación del sector público en diferentes preceptos, incluyendo la posible indemnización al empresario o contratista por su importe cuando ha dejado de percibirlo por causas no imputables al mismo.

En este sentido, el artículo 101.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé que el valor estimado del contrato incluye los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, los costes derivados de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial (art. 101.2 LCSP). El beneficio industrial, al igual que los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros y los gastos generales o de estructura no son revisables (art. 103 LCSP).

Pues bien, en primer lugar, procede indemnizar los daños y perjuicios al licitador indebidamente excluido o que no resultó adjudicatario, pero a quien debió efectivamente adjudicarse la obra mediante el abono del beneficio industrial dejado de percibir, generalmente fijado en el 6%. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (RC 11256/2004), “no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (STS 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001). Supuestos en que, ante la ausencia de precepto legal estableciendo unos criterios homogéneos en tales casos o situaciones análogas -al contrario de lo que si acontece para la resolución del contrato de obras cuando se suspendiesen definitivamente, art. 151.1 RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fijando un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos- la jurisprudencia (STS de 15 de noviembre de 2004 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista”. Igualmente acoge el beneficio industrial calculado en el 6% por no haber podido ejecutar el contrato, como indemnización en ejecución de sentencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (RC 5846/2010).

Por otro lado, si no se celebró válidamente un contrato pero se ejecutó la obra o servicio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RC 475/2014), que trae a colación la doctrina del enriquecimiento sin causa, aplicada ya por la Jurisprudencia a casos semejantes (FJ 8º), incluye un 6% de beneficio industrial o lucro cesante para el servicio prestado sin contrato (FJ 10º y 11º).

En caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado (art. 246.4 LCSP). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (RJ 2729), la previsión legal de abono del beneficio industrial no excluye el que se deban abonar los demás daños que se acrediten por el contratista.

En el caso de resolución del contrato de suministro imputable a la Administración conforme al art. 306 LCSP, el contratista solo tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del precio de la adjudicación del contrato cuando la resolución tenga lugar al inicio de la ejecución y, si se produjere después de esta, al 6 por ciento en concepto de beneficio industrial. Para allanar posibles controversias, la ley aclara directamente ahora que, por “suministros dejados de realizar” habrá que entender los que resulten de la diferencia entre los reflejados en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas, y los que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran realizado.

Por su parte, el art. 313 LCSP prevé que en el caso de desistimiento una vez iniciada la prestación del servicio o la suspensión del contrato de servicios por plazo superior a ocho meses acordada por el órgano de contratación, salvo que en el pliego se señale otro menor, el contratista tendrá derecho a percibir, por todos los conceptos, el 6 por ciento del precio de adjudicación del contrato de los servicios dejados de prestar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2021 (RC 5603/2019) se plantea si debe incluirse el beneficio industrial en el importe que debe satisfacer la Administración al concesionario por las "inversiones realizadas" por el concesionario de obras. Se trata de la previsión contenida actualmente en el art. 280.1 LCSP para la concesión de obras, al señalar que “En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización”.

Se trata, en particular, de un beneficio industrial de la constructora que repercute a la concesionaria en el coste de la ejecución de la obra objeto de la concesión, pero, en este caso, con la particularidad de que la constructora es una UTE constituida por las propias empresas que forman la concesionaria.

Por ello, en primer lugar, la sentencia niega que haya lugar a abonar ese beneficio industrial “atendiendo a la posición de las partes procesales”, pues al ser la constructora la misma, en el fondo, que la concesionaria. Decimos en el fondo porque la constructora es una UTE y la concesionaria una sociedad mercantil, si bien los miembros de la UTE son los mismos que los socios de la mercantil, por lo que, sin mencionarlo, la sentencia lleva a cabo un cierto levantamiento del velo de la personalidad jurídica. Se advierte así que “la primera cuestión de interés casacional que se suscita aparece aquí enturbiada por las circunstancias de este caso, en concreto por la confusión entre las figuras de la concesionaria y la constructora, que impiden que consideremos a la constructora como un tercero ajeno a la relación contractual entre la concesionaria y la Administración contratante, lo que no nos permite” rechazar el abono de ese beneficio industrial.

Además, ya con carácter general, la sentencia añade que cuando la ley “ha querido referirse al beneficio industrial lo ha mencionado expresamente”. Por tanto, el importe de esas inversiones realizadas no incluye el beneficio industrial de la concesionaria, ni tampoco de la constructora que se confunde con la concesionaria (pero sí, se entiende, el beneficio industrial de una constructora desvinculada, que sería simplemente parte del precio a abonar por la concesionaria).



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Tiene igualmente a su disposición: Blog legal general y Blog de Urbanismo, Expropiación y Medio Ambiente




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