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El Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso recoge noticias, comentarios y reseñas legales en materia de Derecho administrativo, contratación pública y contencioso-administrativo





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15/09/2021

¿QUÉ SUCEDE SI EL CONCESIONARIO NO COMIENZA LAS OBRAS POR FALTA DE LICENCIA?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2021 (RC 1473/2020) declara que "la situación producida por la imposibilidad de iniciar las obras por parte del adjudicatario de una concesión de dominio público portuario por no haberse obtenido licencia no siempre y en todo caso debe reconducirse a la caducidad de la concesión, pues entran también en juego principios tales como el de proporcionalidad o favor acti que pueden conducir a la subsistencia de la concesión siempre que ello responda al interés del puerto y no se afecte el principio de concurrencia".

A tal conclusión se llega así:

"La respuesta a tal cuestión requiere que partamos del régimen jurídico aplicable a estas concesiones demaniales pues, como hemos recordado recientemente en nuestra sentencia de 20 de julio de 2021, rec. 2800/2020, (en el mismo sentido, sentencias de 5 de julio de 2016, rec. 954/2014 FJ 5 y de 11 de julio de 2014, rec. 5219/2011), estas concesiones sobre el dominio público portuario, como es la de autos, no se rigen por la legislación de contratos del sector público de la que se encuentran excluidas ( arts. 4.1.o/ TR de la LCSP de 2011 y 9.1 LCSP de 2017), sino por la propia regulación contenida en el TRLPE ( arts. 81 y ss), aplicándose supletoriamente la legislación sobre costas ( art. 67.1 TRLPE), así como la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (art. 84.3, de esta última norma).

Ello no obstante y hecha esta matización, en su otorgamiento -y así lo hemos recordado también en dicha sentencia de 20 de julio de 2021-, tanto si se sigue el procedimiento de competencia de proyectos como el de concurso seguido en este caso (art 85 TRLPE), han de respetarse los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva, pues así se deriva de dicha regulación y se encuentra ínsito en el propio procedimiento de concurso aquí utilizado. Por tanto, si bien la modificación de las concesiones demaniales tiene un régimen jurídico distinto del de los contratos, en tales modificaciones debe operar como límite el principio de concurrencia que ha regido, asimismo, su otorgamiento.

Se trata de examinar entonces si la decisión adoptada en este caso por la Autoridad Portuaria de modificar la concesión (art. 88 TRLPE y regla 7ª de la Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo) en el sentido de modificar el proyecto de construcción originalmente seleccionado por no ajustarse al Plan Especial del Puerto y, por esta razón, no haber obtenido licencia, respetó tales principios o, por el contrario, debió haberse iniciado el procedimiento de declaración de caducidad de la concesión al amparo del art. 98.1.a) TRLP y regla 11ª de la Orden FOM/938/2008, ante la imposibilidad de iniciarse las obras conforme al proyecto originariamente seleccionado, para que se iniciara un nuevo concurso abierto a la concurrencia competitiva.

Nuestra respuesta no puede prescindir de las concretas circunstancias del caso de autos ( art. 89.2.f) LJCA) y, muy especialmente, que, como se desprende de cuanto se argumenta en la sentencia recurrida, la razón por la que el proyecto de construcción originariamente presentado por la adjudicataria no pudo obtener licencia no puede serle imputada.

En efecto, la sentencia recurrida considera acreditado que el proyecto de construcción originario que resultó seleccionado y que la adjudicataria presentó ante el Consell Insular para la obtención de la correspondiente licencia se ajustaba a las condiciones y bases de otorgamiento de la concesión, sin embargo, la licencia no fue concedida por entender el Consell Insular que el proyecto no se ajustaba a las determinaciones del Plan Especial del Puerto por superarse los parámetros de edificabilidad y altura (el plan limitaba a dos las alturas y el proyecto preveía, de conformidad con el título concesional, tres). Explica la sentencia que la Autoridad Portuaria y el Consell Insular mantenían opiniones discrepantes -y así queda reflejado en los autos- sobre la interpretación a este respecto del Plan Especial, prevaleciendo, lógicamente, el criterio del Consell Insular, Administración con competencias urbanísticas.

Por tanto, la razón por la que la adjudicataria no obtuvo inicialmente la licencia no le resulta imputable. El proyecto constructivo se ajustaba al título concesional y a la interpretación del Plan Especial que en él se contenía, fue la discrepancia con esta interpretación objetada por el Consell Insular la que determinó que la licencia fuera denegada, siendo ésta, en definitiva, la razón de la modificación del título concesional que aquí se impugna para adaptar sus previsiones a la interpretación del Plan Especial mantenida por el Consell Insular. La razón de la modificación de la concesión no fue, pues, el interés particular del solicitante, que vio, además, reducida la superficie y altura del edificio tal y como estaba previsto en las bases, sino la citada diferencia interpretativa entre ambas Administraciones, portuaria y urbanística, ajena al adjudicatario.

Y aún hay otro dato que interesa recordar de los hechos que la sentencia recurrida considera acreditados y es que el proyecto constructivo que había presentado la recurrente, que era la otra empresa participante en el concurso, incurría en el mismo problema que el proyecto que presentó la adjudicataria por lo que tampoco habría obtenido la licencia, siendo igualmente necesaria su modificación para obtenerla y, por tanto, la modificación de la concesión en los mismos términos, tal y como aquí ha ocurrido.

En esta tesitura, la solución adoptada en este caso, no declarar la caducidad de la concesión sino modificarla para ajustarla a la interpretación del Plan Especial efectuada por el Consell Insular con la consiguiente modificación, por esta razón, del proyecto constructivo originariamente seleccionado, debe calificarse de proporcionada y respetuosa con el principio de concurrencia competitiva. No puede olvidarse que el proyecto presentado por la recurrente, que era la otra empresa competidora en el concurso y que participó en éste en igualdad de condiciones, incurría en la misma deficiencia que el de la adjudicataria y sin olvidar, asimismo, que durante el trámite de la modificación -que siguió el previsto para las modificaciones sustanciales (art. 88.1 en relación con los apartados 2 y ss del art. 85 TRLPE) que incluye el de información pública- no se efectuaron alegaciones por terceros que hubieran invocado sus derechos de concurrencia e igualdad de oportunidades, sino únicamente por la mercantil recurrente.

La situación producida por la imposibilidad de iniciar las obras por no haberse obtenido licencia no siempre y en todo caso debe reconducirse a la caducidad de la concesión, pues entran también en juego principios tales como el de proporcionalidad o favor acti -destacados en la sentencia de instancia-, que pueden conducir a la subsistencia de la concesión siempre que ello responda al interés del puerto y no se afecte el principio de concurrencia, que es lo que aquí ha acontecido.

A ello responde, precisamente, la regla 7ª del Pliego de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesiones de dominio público portuario estatal, contenido en la Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo -conocida por todos los participantes al ser el pliego que rigió el concurso-, al permitir a la Autoridad Portuaria la subsistencia de la concesión mediante su modificación en los supuestos en los que el proyecto de construcción altere el proyecto básico, que es lo que aquí ha ocurrido, "salvo que afecte al principio de concurrencia en el otorgamiento de la concesión", límite que ha sido respetado en este caso"
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