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Entradas del Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso

LOS JUECES NO GOBIERNAN

Como es sabido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2022, de 2 de junio, declara la inconstitucionalidad de someter medidas generales de salud pública (a raíz de la lucha contra la Covid-19) a la intervención judicial.

Declara, así, la “inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, [que] resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial”.

“La disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, mediante la redacción dada al cuestionado art. 10.8 LJCA, otorgó a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia competencia para autorizar o ratificar medidas sanitarias urgentes, que limitan o restringen derechos fundamentales con alcance general, es decir, “cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”. La misma disposición de la Ley 3/2020 asignó idéntica facultad a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, al introducir el nuevo apartado i) del art. 11.1 LJCA. La única diferencia entre ambos preceptos legales consiste en el ámbito de competencia de las autoridades sanitarias que aprueban las medidas generales de salud pública sometidas a idéntica intervención judicial: los tribunales superiores de justicia conocen de las medidas adoptadas por “las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal” (art. 10.8 LJCA), mientras que la Audiencia Nacional conoce de las medidas adoptadas por “la autoridad sanitaria estatal” [art. 11.1 i) LJCA].

Tanto en un caso como en el otro, las medidas son idénticas: medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la administración pública correspondiente considere “urgentes y necesarias para la salud pública” y que “impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente” [arts. 10.8 y 11.1 i) LJCA]. Es, asimismo, idéntica la intervención judicial, consistente en autorizar, en su caso, esas medidas generales mediante un procedimiento sumario y preferente, sin más participación que la administración solicitante y el Ministerio Fiscal, y en un plazo de tres días naturales. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo no son aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, lo que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional, como ya hemos señalado, lesiva de los arts. 97, 106.1 y 117.3 y 4 CE, así como de los principios de responsabilidad de los poderes públicos, publicidad de las normas y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Por consiguiente, la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.8 LJCA debe traer aparejada la misma declaración del art. 11.1 i) LJCA, redactados ambos por la disposición final segunda de la Ley 3/2020. Asimismo debe declararse inconstitucional y nulo, por conexión o consecuencia (art. 39.1 LOTC), el inciso “10.8 y 11.1 i)” del art. 122 quater LJCA, introducido por esa misma disposición legal.”

La fundamentación de esta decisión, previamente, se basa en las siguientes consideraciones:

“Conviene asimismo tener en cuenta la necesidad de acotar las funciones de los distintos poderes del Estado, a fin de evitar fórmulas de actuación que, al involucrar a un poder en las funciones propias de otro, puedan impedir o dificultar la exigencia de las responsabilidades, políticas o jurídicas, que a cada cual correspondan, comprometiendo con ello el principio de responsabilidad de los poderes públicos, proclamado por el art. 9.3 CE y estrechamente vinculado con el principio de división o separación de poderes.

En suma, resulta obligado interpretar estrictamente el art. 117.4 CE, excluyendo, en consecuencia, aquellas interpretaciones extensivas que pudieran conducir a una desnaturalización de la configuración constitucional resultante del principio de separación de poderes (arts. 66.2, 97, 106.1 y 117 CE y concordantes).

La exigencia, contenida en el cuestionado art. 10.8 LJCA, de autorización judicial para que puedan ser aplicadas las medidas generales adoptadas por las administraciones competentes a fin de proteger la salud pública, supone atribuir a las salas de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia una competencia que desborda totalmente la función jurisdiccional de los jueces y tribunales integrantes del poder judicial (art. 117.3 CE), sin que pueda encontrar acomodo en la excepción prevista en el art. 117.4 CE, a tenor de lo antes señalado. La garantía de los derechos fundamentales a que este precepto constitucional se refiere no puede justificar la atribución a los tribunales del orden contencioso-administrativo de una competencia ajena por completo a la función jurisdiccional, reservada en exclusiva a jueces y tribunales, como lo es la regulada en el precepto cuestionado, que determina una inconstitucional conmixtión de la potestad reglamentaria y la potestad jurisdiccional.

En efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional (arts. 106.1 y 117 CE), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo (art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.

A los tribunales de justicia les corresponde el control de legalidad de las normas reglamentarias [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE], pudiendo, en consecuencia, anularlas, o inaplicarlas, cuando las consideren contrarias a la ley (STC 209/1987 , FJ 3). Específicamente, ese control compete a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa (SSTC 83/1984 , de 24 de julio, FJ 5; 141/1985 , de 22 de octubre, FJ 2, y 224/1993 , de 1 de julio, FJ 4, por todas), control que se ejerce, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, tanto en el supuesto de impugnación directa de las disposiciones de carácter general, como en el de la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas (impugnación indirecta). De ningún modo les corresponde a los jueces y tribunales integrantes del poder judicial injerirse en las tareas constitucionalmente reservadas a otro poder del Estado, como lo es la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 97 CE). El principio constitucional de separación de poderes no consiente que el legislador convierta una potestad atribuida por la Constitución al Poder Ejecutivo en una potestad compartida con los tribunales de justicia integrantes del poder judicial. La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo deja de ser tal si las normas emanadas al amparo de esa potestad constitucional exclusiva quedan privadas de un atributo esencial como lo es el de desplegar efectos por sí mismas, sin la intervención de otro poder público. Al Poder Judicial corresponde, pues, una función revisora, en cuanto la Constitución le encomienda el control “de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican” (art. 106.1 CE), y ese control se ejerce a posteriori , no a priori . El Poder Judicial no es, en fin, cogobernante o copartícipe del ejercicio de la potestad reglamentaria. Esta potestad, que el art. 97 CE atribuye al Gobierno, no está, ni puede estarlo, sujeta a permiso o autorización de otro poder, pues en tal caso dejaría de ser una potestad constitucional exclusiva, al no poder desplegar efectos por sí misma.

La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida (art. 97 CE) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial (arts. 117.1, 124.1 y 127.2 CE), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [arts. 106.1, 117.3 y 153 c) CE].

La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas (art. 103.1 CE) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE.

Por otra parte, la atribución efectuada por la Ley 3/2020 a los tribunales de justicia del orden contencioso-administrativo para que autoricen medidas sanitarias de alcance general que limitan o restringen derechos fundamentales (art. 10.8 LJCA) excede de los márgenes previstos por el art. 117.4 CE. Como se dijo en la citada STC 108/1986 , FJ 6, la Constitución impone un “estricto acantonamiento” de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional. La atribución de otras funciones que la ley les pueda atribuir en garantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) ha de respetar los límites ínsitos en el principio de separación de poderes y no debe permitir, en ningún caso, que por motivo del ejercicio de esa garantía de derechos, “la exclusividad y la independencia de la función jurisdiccional queden menoscabadas” (STC 150/1998 , de 2 de julio, FJ 2).

La “garantía de cualquier derecho” a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8, 11.1 j) y 122 quater LJCA, el juicio del tribunal competente “ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo” [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio, fundamento de Derecho 5].

Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, “si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello” [STS núm. 719/2021, de 24 de mayo, fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial “no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas” [STS núm. 788/2021, de 3 de junio, fundamento de Derecho 5].

Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE, que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos. Lo que prevé la norma legal cuestionada es un control jurisdiccional preventivo (limitado esencialmente a verificar la proporcionalidad de las medidas generales en materia sanitaria), que se erige en condición de eficacia de la disposición reglamentaria urgente de que se trate, despojando así al Poder Ejecutivo de su potestad reglamentaria y convirtiendo a los tribunales de justicia en copartícipes de esa potestad, en contravención de las previsiones contenidas en los arts. 97, 106.1 y 117 CE. Por lo demás, de la conjunción de estos preceptos constitucionales se infiere que el constituyente se ha decantado por un sistema en el que el control judicial de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha de producirse ex post . El control preventivo, ex ante , que establece la norma cuestionada, quebranta ese mandato constitucional, sin que la posibilidad de un posterior recurso contencioso-administrativo por parte de cualquier legitimado contra las medidas previamente autorizadas (o contra los actos que las apliquen), desvirtúe esa conclusión. Ese eventual control judicial a posteriori se verá inevitablemente condicionado, en buena parte, por lo resuelto en el control preventivo que autorizó las medidas sanitarias (en cuanto a la existencia de habilitación legal para acordar las medidas, la competencia de la administración que las ha dictado y la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas propuestas).

En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA, que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho (arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE).

Esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE) y limita o dificulta igualmente, como ya se dijo, la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias generales para la protección de la salud pública, en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos, consagrado en el art. 9.3 CE. Quiebra, asimismo, como también hemos señalado, los principios constitucionales de publicidad de las normas y de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), dado que las resoluciones judiciales que autorizan, en todo o en parte, esas disposiciones generales en materia sanitaria no son publicadas en el diario oficial correspondiente, lo que dificulta el conocimiento por parte de los destinarios de las medidas restrictivas o limitativas de derechos fundamentales a las que quedan sujetos como consecuencia de la autorización judicial de esos reglamentos sanitarios de necesidad.

Conviene advertir que la norma controvertida, al igual que ha sucedido con otras iniciativas normativas anteriores, responde a la necesidad de adoptar medidas que contribuyan a preservar la salud y seguridad de los ciudadanos ante la grave situación creada por la pandemia del Covid-19. En tal sentido, el legislador entendió que la autorización judicial de las medidas sanitarias urgentes de alcance general, encaminadas a proteger la salud pública, que implicaren restricción o limitación de derechos fundamentales, podía constituir un instrumento jurídico idóneo para garantizar la proporcionalidad de esas medidas en cada caso. Por otra parte, como ya se dijo, el precepto legal cuestionado venía así a dar expresa cobertura normativa a la práctica seguida por las comunidades autónomas tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 21/2020 de solicitar a la jurisdicción contencioso-administrativa la autorización para la puesta en práctica de medidas de protección frente al Covid-19 que pudiesen afectar a derechos o libertades fundamentales y cuyos destinatarios no estuviesen identificados individualmente.

Pero no está en discusión el propósito garantista que animaba al legislador para establecer la regulación impugnada, sino determinar la adecuación del precepto cuestionado a los mandatos constitucionales. La inconstitucionalidad del art. 10.8 LJCA, en la redacción introducida por la Ley 3/2020, resulta, en último término, de la innegable confusión que ocasiona de las funciones ejecutiva y judicial, menoscabando la potestad reglamentaria que al Poder Ejecutivo corresponde, al tiempo que compromete la independencia del Poder Judicial, como ha quedado razonado. Consecuentemente, el art. 10.8 LJCA, redactado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, debe ser declarado inconstitucional y nulo.”