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Entradas del Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso

¿PUEDES PERSONAL EXTERNO ASUMIR LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN?

Las Administraciones Públicas y las entidades del sector público, al igual que los particulares, necesitan disponer de determinados bienes y servicios. Para ello, puedan contar con sus propios medios materiales o personales, o actuar a través del contrato. Sin embargo, ello no impide que, en ocasiones, las Administraciones Públicas o las personificaciones jurídicas que dependen de aquéllas puedan ejecutar obras o servicios sin necesidad de acudir a un tercero, a través de medios propios, cuando disponen de ellos. El empleo de medios propios debe sujetarse a lo dispuesto en la Leyes de régimen jurídico del Sector Público y de Contratos del Sector Público.

Pues bien, se ha planteado si personal externo (a través de medios propios o contratos) pueden ejercer las funciones que corresponden a la Administración.

En particular, en Derecho administrativo sancionador, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (RC 5442/2019) y 7 de octubre de 2020 (RC 5429/2019), declaran que "como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia".

Pero no solo en el ámbito sancionador se ha cuestionado la sustitución de los servicios de la Administración por personal externo. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2023 (RC 4118/2021) y 18 de febrero de 2023 (RC 3686/2021), en materia de procesos selectivos de personal, señalan en FJ 4º: “Ciertamente, el tribunal calificador puede valerse de la colaboración de vocales especializados… los cuales, sin duda, pueden proponerle una determinada valoración de los méritos correspondientes pero esa labor auxiliar no excluye que sea el tribunal calificador el que deba, antes de resolver al respecto, conocerlos en su totalidad y no sólo mediante un “cuadro-resumen detallado de la fase de valoración” “en formato anónimo”, pues a él encomiendan las bases la decisión. Y, tal como dice la sentencia y no niegan los recurrentes, el tribunal calificador no conoció con plenitud los méritos de los 199 aspirantes que llegaron a esta fase sino que vino a ratificar lo que se le sometió…
Además, aceptar que el tribunal calificador pueda trasladar su función esencial a quien no forma parte de él supone admitir que puede prescindir de su razón de ser. Una interpretación de esa naturaleza conduce al absurdo y, en realidad, los recurrentes no la mantienen pues, al mismo tiempo, sostienen que no se delegaron facultades decisorias. El problema es que en el acta… del tribunal calificador se hace constar que solamente tomó conocimiento del cuadro resumen detallado de la valoración de méritos efectuada por el vocal especializado y por el consultor. Esto es lo que lleva correctamente a la sentencia a considerar contraria a Derecho esa actuación del tribunal calificador pero no porque se haya hecho un uso indebido de la delegación, que no parece haberla utilizado, sino porque no ha ejercido debidamente su competencia”.

Sobre esta cuestión, asimismo, pero en sentido favorable, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2023 (RC 8778/2021) declara:

“En respuesta a la cuestión de interés casacional planteada procede señalar que, en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.
Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento”.

Dicha sentencia cuenta la sentencia con un voto particular que pone de manifiesto que la improcedencia de que las funciones ejercidas por la Administración sean asumidas por terceros no se limita al ámbito sancionador, y que, en el caso analizado, no existía un control efectivo, que es la clave de la admisibilidad de la asistencia por terceros.