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Entradas del Blog de Administración, Contratación Pública y Contencioso

EQUILIBRIO CONCESIONAL Y "IUS VARIANDI"

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2023 (RC 1339/2021) recuerda que “No cabe duda de que el equilibrio concesional es un principio rector de la contratación administrativa reconocido en nuestra legislación, la cual también contempla, como no podía dejar de ser, diversas alteraciones que pueden ocurrir en la vida de un contrato concesional y las consecuencias que derivan de tales eventualidades.”
”En el caso de autos nos encontramos con una modificación directa de las características del servicio por parte de la Administración contratante, al eximir del pago de los recibos por el suministro de agua concesional a un cliente cualificado, como sin duda habría que calificar al polideportivo, alteración que con toda claridad ha de conceptuarse como un ejercicio del ius variandi de la Administración por razones de interés público contemplado en los artículos 194 y 258.1 de la Ley de Contratos del Sector Público, el artículo 127.1.1ª del RSCL y la cláusula 24.a) de las condiciones particulares de la concesión.
Tampoco ofrece mucha duda que se trata de una alteración que por su naturaleza y relevancia queda comprendida en los supuestos que obligan a la Administración a indemnizar al concesionario y restablecer con ello el equilibrio concesional, sin necesidad de cuantificar la pérdida ocasionada y hacer un balance para comprobar si se ha roto dicho equilibrio. En efecto, la privación al concesionario de un consumidor cualificado, que se supone que habría de proporcionar una mayor rentabilidad por su elevado consumo y con el que contaba la recurrente al concursar para prestar el servicio, cabe con toda lógica en el supuesto previsto en el artículo 258.4.a) de la LCSP, según el cual la Administración debe restablecer el equilibrio concesional cuando modifica por razones de interés público "las características del servicio contratado". Asimismo, el supuesto encaja en el artículo 127.2.2º.a) del RSCL, pues no cabe duda de que se trata de una modificación que disminuye la retribución del concesionario. Finalmente, el supuesto legal está recogido fielmente en la cláusula 24.a) de las condiciones particulares que prevé que el Ayuntamiento "en cumplimento de lo que establece el artículo 258 de la LCSP deberá restablecer el equilibrio económico del contrato [...] cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las características del servicio contratado".
La Sala considera, en efecto, que, entre las características del servicio contratado, en el caso presente el suministro municipal de aguas, hay que contar el número y perfil de los usuarios a los que se va a prestar dicho servicio y, en ese sentido, la supresión de un consumidor cualificado supone una alteración relevante del servicio a prestar. Por ello, esa decisión del Ayuntamiento, que adopta por estimarla más conveniente para el interés público, implica una modificación del equilibrio concesional que ha de ser indemnizada al margen de las concretas cuentas de la gestión de la concesión y del riesgo y ventura del concesionario.
Debemos descartar, por último, el argumento del Ayuntamiento de Villaquilambre basado en la interpretación de la cláusula 22 de las particulares de la concesión. Según el párrafo primero el equilibrio concesional se produce cuando las tarifas cubren los gastos de explotación, los gastos financieros y las inversiones y aportaciones efectuadas por el concesionario, añadiendo una cláusula final abierta sobre cualquier otro concepto que conforme los gastos del servicio. Pero hay que tener en cuenta también que cualquier contratista al hacer su oferta comprende, además de los referidos costes del servicio, un beneficio, que sin duda puede ser mayor o menor, o incluso no existir o incurrir en pérdidas, en función de las circunstancias de toda índole que puedan acaecer a lo largo del contrato, y en eso consiste precisamente el riesgo y ventura del contratista. Pero ese riesgo y ventura no puede comprender una intervención unilateral de la Administración contratante modificando aspectos relevantes del contrato que incidan directamente en los resultados económicos de la prestación del servicio, pues ello sería tanto como admitir que la Administración puede modificar a voluntad las características del contrato siempre que el contratista no acreditase que incurría en pérdidas respecto a los costes del servicio, lo que constituye una interpretación manifiestamente desviada de la referida cláusula. El riesgo y ventura del contratista en los términos que marca el párrafo primero de la cláusula 22 no altera el equilibrio concesional, pero sí lo hace una intervención de la Administración municipal que quede comprendida en el apartado a) de la cláusula 24 (y en el art. 258 LCSP), esto es una modificación unilateral de características relevantes del servicio contratado.”