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18/06/2020

La necesaria justificación del interés público superior en las obras hidráulicas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020 (RC 5668/2017) estudia la exigencia de un “interés público superior” que se requiere a los proyectos que afecten al estado de aguas superficiales, entendiendo que en el caso examinado (Biscarrués) no se justificó debidamente:

“Este segundo adjetivo [superior] indica un elemento de comparación. Es decir, lo que la DMA introduce, partiendo del interés público, o interés general de obra pública proyectada, es una exigencia suplementaria de comparación, al exigir que la excepción «del incumplimiento de los requisitos de evitar un nuevo empeoramiento o de lograr el buen estado de las aguas», se admite «si el incumplimiento de dichos requisitos se debe a circunstancias imprevistas o excepcionales, en particular, a inundaciones o sequías, o a que lo exija un interés público superior [...]». (Considerando 32 de la DMA).
(…)
No obstante lo anterior, que se estima importante, puede decirse que la referencia al interés público superior que la Carta de Emplazamiento de 2015 afirma, «el concepto de interés público superior se refiere a situaciones en las que la modificación o alteración del estado de las masas de agua causada por el proyecto se considere necesaria para proteger valores fundamentales para la vida de los ciudadanos (salud, seguridad, medio ambiente), para garantizar políticas fundamentales para el Estado y la sociedad; o para cumplir obligaciones específicas de servicio público», es algo lógico, y propio del concepto jurídico indeterminado.

En suma, «non quo sed quomodo ». Es decir, las Resoluciones anuladas deberían haber tratado separadamente el «interés público superior». Y además, deberían haber, no solamente afirmado que dicho «interés público superior» existía en la ejecución del embalse de Biscarrués , (es decir, el qué ( quo )), sino razonar por qué, de qué modo, (quomodo), ese interés público es superior a los otros intereses afectados.

Y como se recoge en la STJUE de 4 de mayo de 2016, c-364/14 (TJCE 2016, 144) (p.80), no puede expresarse esta excepción limitándose a «invocar en abstracto el interés público superior», sino que es necesaria la exposición de «un análisis científico detallado y especifico del proyecto para llegar a la conclusión de que concurrían las condiciones de una excepción a la prohibición de deterioro».

(…) en este asunto no hay que plantearse la eficacia de la DMA, pues aunque el plazo para su transposición al derecho interno no se realizó dentro del plazo indicado en la Directiva, sí se incorporó, en lo que aquí interesa, en el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio (RCL 2007, 1334) , por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, y así se expone en la justificación del RD. En su artículo 39 se precisan las «condiciones para las nuevas modificaciones o alteraciones»: «1. Bajo las condiciones establecidas en el apartado 2 se podrán admitir nuevas modificaciones de las características físicas de una masa de agua superficial o alteraciones del nivel de las masas de agua subterránea aunque impidan lograr un buen estado ecológico, un buen estado de las aguas subterráneas o un buen potencial ecológico, en su caso, o supongan el deterioro del estado de una masa de agua superficial o subterránea. Asimismo, y bajo idénticas condiciones, se podrán realizar nuevas actividades humanas de desarrollo sostenible aunque supongan el deterioro desde el muy buen estado al buen estado de una masa de agua superficial. 2. Para admitir dichas modificaciones o alteraciones deberán cumplirse las condiciones siguientes: a) Que se adopten todas las medidas factibles para paliar los efectos adversos en el estado de la masa de agua. b) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones se consignen y expliquen específicamente en el plan hidrológico. c) Que los motivos de las modificaciones o alteraciones sean de interés público superior y que los beneficios para el medio ambiente y la sociedad que supone el logro de los objetivos medioambientales se vean compensados por los beneficios de las nuevas modificaciones o alteraciones para la salud pública, el mantenimiento de la seguridad humana o el desarrollo sostenible. d) Que los beneficios obtenidos con dichas modificaciones o alteraciones de la masa de agua no puedan conseguirse, por motivos de viabilidad técnica o de costes desproporcionados, por otros medios que constituyan una opción medioambiental significativamente mejor».

En consecuencia, la exigencia de un estudio explicativo y justificativo del interés público superior en el momento temporal de las Resoluciones objeto de este litigio, 2012 (Anteproyecto) y 2011 (DIA), venía impuesta por la DMA y por el referido RD 907/2007.

2.- La revisión atribuida a la jurisdicción contenciosa respecto de «la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y los Decretos Legislativos cuando excedan de los límites de la delegación», ( art. 1º LJCA), no alcanza a las leyes. En consecuencia, no pueden, no podemos los tribunales contenciosos examinar si la declaración de interés general de una obra hidráulica, declarada, como ha ocurrido en este caso del embalse de Biscarrués , en un Real Decreto-Ley (1992), y dos Leyes que lo reiteran ( Ley 10/2001 y Ley 11/2005), está ajustada a derecho, pues es competencia del Tribunal Constitucional decidir acerca de la conformidad de las leyes a la Constitución.



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