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LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONVENIO REQUIERE SU RESOLUCIÓN

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 (RC 7251/2019) fija, en su FD 6º, la siguiente doctrina: "por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento en caso de incumplimiento del mismo por ser necesario instar su resolución por incumplimiento para solicitar tal devolución".

Alcanza dicha conclusión a través de los siguientes razonamientos en el FD 5º:

"QUINTO. La cuestión que presenta interés casacional objetivo.
A).- La pretensión que en este recurso de casación articula la parte recurrente se ajusta estrictamente a la cuestión que nos formula el auto de admisión: considera que a través del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración regulada en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de la que constituye una manifestación específica en el ámbito urbanístico el art. 35.a) del TRLS 2008, puede exigir la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento que ha sido incumplido por la Administración sin que sea necesario instar previamente su resolución.
Reconoce así la recurrente que el daño por el que reclama es el que le ha sido ocasionado por el incumplimiento que atribuye al Ayuntamiento de Marbella de un convenio urbanístico concertado en 2004, daño que concreta en las cantidades que entregó a la firma del convenio incumplido y en los perjuicios (que no detalla ni cuantifica) que le ha ocasionado los años en los que la parcela ha estado paralizada debido al incumplimiento de lo pactado. Ninguna duda cabe, por tanto, de que -tal y como ha quedado delimitada la cuestión sobre la que debemos pronunciarnos en el presente recurso de casación- el daño por el que se reclama a través de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración trae causa del incumplimiento del citado convenio.
Se trataba de un convenio de los denominados "de planeamiento", firmado entre la recurrente y el Ayuntamiento de Marbella en el año 2004, cuando se encontraba vigente el PGOU de 1986, cuyo objeto era modificar las características urbanísticas de una parcela propiedad de aquélla, cambiando su calificación para obtener un notable incremento de edificabilidad, modificación que el Ayuntamiento se comprometía a realizar mediante la revisión de dicho PGOU de 1986, y a cambio, se convenía una compensación económica sustitutiva del deber de cesión a la Administración del 10% de aprovechamiento medio que se concretaba en el 10% del incremento de edificabilidad pactado y que se haría efectiva por la recurrente en plazos sucesivos (a la firma del convenio, a su aprobación por el órgano municipal competente, al inicio de la revisión del plan, a su aprobación definitiva y al momento de la concesión de la licencia de obras). Algunas de estas cantidades fueron efectivamente satisfechas por la interesada, pero la modificación del planeamiento que se había pactado no llegó a reflejarse en el PGOU definitivamente aprobado en 2010.
Son estas cantidades satisfechas por la interesada en cumplimiento del convenio citado las que la recurrente reclama aquí en concepto de daño mediante el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, que ejercita al amparo del art. 139 de la Ley 30/1992 y del art. 35.a) del TRLS 2008, por entender que se dan todos los requisitos que legalmente la caracterizan: una actuación de la Administración (consistente en el incumplimiento del convenio que supone el no haberse reflejado en el PGOU de 2010 las modificaciones convenidas en relación con la parcela de su propiedad) que le ha ocasionado un daño (la no devolución de la cantidad entregada a la firma del convenio y demás perjuicios ocasionados por los años que la parcela ha estado paralizada por no darse cumplimiento a lo pactado), individualizado, efectivo y evaluable económicamente, que es también antijurídico y no tiene el deber de soportar en la medida en que supone un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento que ha percibido unas cantidades sin cumplir la contraprestación pactada.
B).- Pues bien, este planteamiento no puede aceptarse, no ya porque suponga una auténtica confusión entre dos tipos de responsabilidades distintas como son la responsabilidad contractual y la patrimonial, de naturaleza -precisamente- extracontractual, sino porque, además, con tal planteamiento de la recurrente se produce un doble efecto pernicioso: se elude el régimen jurídico propio de la responsabilidad realmente acontecida, la contractual, y se impide, además, que puedan valorarse debidamente los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se reclama.
La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE, art. 139 y ss de la Ley 30/1992), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.
En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público (TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aplicable ratione temporis), a la que han quedado específicamente sometidas las partes al suscribirlo, y la extracontractual o responsabilidad patrimonial de la Administración, a los requisitos contemplados en los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 (actualmente, arts. 32 y ss de la Ley 40/2015). En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual, en un Estado social de derecho ( art. 1.1 CE) en el que la Administración se configura constitucionalmente como una Administración responsable ( arts. 9.3 y 106.2 CE), para garantizar la indemnidad de los particulares en todos los supuestos en que la actuación administrativa cause un sacrificio patrimonial singular e individualizado que no tengan el deber de soportar. Pero cuando, como es el caso, la responsabilidad que se reclama deriva de una relación jurídica contractual preexistente que tiene su medio específico de resarcimiento, es este régimen el que habrá de seguirse ( SSTS de 18 de enero de 2005, rec. 26/2003, o de 28 de marzo de 2011, rec. 2865/2009).
Ciertamente, la nitidez con la que pueden describirse y distinguirse ambos tipos de responsabilidad de la Administración desde el punto de vista teórico no siempre podrá plasmarse con esa misma nitidez en la realidad de la actuación administrativa. La riqueza y diversidad de supuestos que pueden acontecer en la realidad de las relaciones de los particulares con una Administración cada vez más compleja puede determinar que no sea, a veces, sencillo dilucidar si el daño tiene su origen en el incumplimiento de una previa relación contractual o/y en el mero actuar de la Administración al margen de tal relación contractual previa, supuestos en los que no estará exenta de dificultades la articulación de la posible reclamación conjunta o yuxtapuesta de ambas responsabilidades que operan sobre presupuestos distintos, distintos son los procedimientos para encauzarlas, sus respectivos regímenes jurídicos y hasta los plazos de prescripción. Pero no es éste el caso que en esta casación debemos abordar en el que, tal y como nos plantea el auto de admisión, la responsabilidad de la Administración que se reclama por la vía de los arts. 139 y ss de la Ley 30/1992 y 35.a) del TRLS de 2008, deriva, y así lo reconoce insistentemente la recurrente, del incumplimiento que atribuye a la Administración del convenio suscrito por aquélla con el Ayuntamiento de Marbella en el año 2004.
C).- Ya hemos hecho referencia al contenido sustancial de este convenio que hemos caracterizado como convenio "de planeamiento" cuya naturaleza contractual ha sido destacada por la jurisprudencia y así lo hemos recordado en nuestra sentencia de 29 de enero de 2020, rec. 694/2018, que ambas partes citan en sus respectivos escritos. En esa sentencia se realiza un detallado análisis de la naturaleza jurídica y rasgos definitorios de estos convenios de la que nos interesa destacar aquí los tres que la jurisprudencia ha puesto de relieve: (i) su naturaleza contractual, (ii) su inidoneidad para incidir en la potestad de planeamiento y (iii) la posibilidad de exigir la responsabilidad de la Administración por su incumplimiento.
- (i) naturaleza jurídica contractual: se trata de <<una figura de carácter contractual>>, más precisamente, se configura como <<contrato-convención>>, sustentada en el principio de libertad de pacto ( art.1255 CC y art. 4 del TR de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, aquí aplicable);
- (ii) indisponibilidad de la potestad de planeamiento por vía contractual: <<Estos convenios de planeamiento -negocio jurídico convencional de naturaleza administrativa- no vinculan al planificador que conserva intacta su potestad discrecional>> ( STS de 4 de abril de 2019, rec. 1224/2017); a través de estos convenios no puede la Administración disponer de la potestad de planeamiento que, como función pública que es, ha de estar siempre destinada a satisfacer el interés general;
- (iii) posibilidad de exigencia indemnizatoria en caso de incumplimiento de los convenios: la anterior circunstancia, esto es, la indisponibilidad de la potestad de planeamiento, no excluye la responsabilidad de la Administración por el incumplimiento de lo pactado; como recuerda la STS de 3 de abril de 2001, rec. 8856/96, <<la Administración no puede disponer de dicha potestad. La potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible. La falta de cumplimiento por el poder público comprometido de convenios urbanísticos tendrá las consecuencias indemnizatorias -o de otra índole- dimanantes del principio de responsabilidad si concurren los requisitos para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997, que cita las de 23 de junio de 1994 , 18 de marzo de 1992 , 13 de febrero de 1992 y 21 de septiembre de 1991 )>>.
Y estas consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento de los convenios, cuando el daño por el que se reclama, como es aquí el caso, tiene su origen en dicho incumplimiento -lo pretendido por la recurrente es la devolución de las cantidades que entregó a su amparo por haber incumplido el Ayuntamiento los compromisos pactados-, se encuentran regidas por las normas que los regulan que son las que derivan de su naturaleza jurídica contractual y, más precisamente, de contrato suscrito por una Administración pública o, como antes dijimos, "negocio jurídico convencional de naturaleza administrativa". Así se recuerda en la sentencia que acabamos de citar en la que decíamos lo siguiente sobre las normas que rigen en materia de responsabilidad de la Administración por el incumplimiento de lo pactado en los convenios urbanísticos:
<<Debemos partir de que la naturaleza jurídica que corresponde a los convenios urbanísticos es la de un contrato administrativo; así se deduce de la jurisprudencia que hemos expuesto e, igualmente, así se desprende de las sucesivas y reiteradas normas jurídicas, en materia de contratos, que se han promulgado en nuestro ordenamiento jurídico, y que ponen de manifiesto, tanto la citada naturaleza de contrato administrativo, como la normativa de aplicación en el supuesto de extinción de los mismos por incumplimiento de lo pactado:
a) Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( LCAP), en su artículo 4, ya estableció la "Libertad de pactos" disponiendo que "[l]a Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla".
Igualmente, en su artículo 5.2.b), consideró contratos administrativos, al margen de los típicos contemplado en el apartado a), "[l]os de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una Ley" .
El régimen jurídico de aplicación a los mismos siempre fue claro desde esta ley, señalando su artículo 7.1 que "[l]os contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado".
b) Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público (LCSP), en su artículo 19.1.b) señalaba, tras reseñar los contratos administrativos típicos ---en el anterior apartado a) del mismo precepto---, que también tendrán carácter administrativo "[l]os contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley" .
En su apartado 2, el mismo artículo 19 añade: "2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas".
c) Por su parte, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (TRLCAP), en su artículo 5.2.b) señalaba que también son contratos administrativos ---además de los típicos del artículo 5.1--- "[l]os de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley" .
A su vez, el artículo 7 ("Régimen jurídico de los contratos administrativos"), en sus apartados 1 y 2, añadía: "Los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, los contratos administrativos especiales, que se definen en el artículo 5.2, párrafo b), se regirán por sus propias normas con carácter preferente.
2. El orden jurisdiccional contencioso administrativo será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos administrativos".
d) El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), por su parte, en su artículo 19.1.b) disponía: "Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley", añadiendo en su apartado 2 que "[l]os contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas".
e) En la actualidad, la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ( LCSP) continúa en la misma línea. Así su artículo 25.1.b) dispone que "[l]os contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella" .
Y el régimen jurídico de aplicación sigue siendo el mismo al añadir el citado precepto, en su apartado 2: "Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.
f) Este carácter jurídico, administrativo, y similar a los contratos administrativos no ofrece hoy la más mínima duda si analizamos los artículos 47 y siguientes (Capítulo VI del Título Preliminar) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP), que, como hemos expresado, se ocupa de los convenios; así, en el citado artículo 47.1.1º se definen los mismos como "acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas ... entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común". Igualmente se desprende de esta regulación la diferencia con los contratos, por cuanto en su párrafo 3º, este mismo precepto dispone que "[l]os convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos".>>
D).- Pues bien, es este régimen jurídico propio de la relación contractual en cuyo seno se ha originado el daño por el que se reclama -en definitiva, las normas reguladoras de la contratación administrativa y la doctrina general del contrato- el que quedaría eludido si se atendiera a la pretensión de la recurrente de encauzar su petición resarcitoria derivada del incumplimiento de un convenio a través de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sin instar previamente su resolución, con el doble efecto pernicioso al que aludíamos al principio de nuestro razonamiento.
De un lado, se evita que pueda analizarse la licitud misma de la relación jurídica contractual por cuyo incumplimiento reclama, y ello impide que puedan entrar en juego y ser debidamente ponderadas cuestiones esenciales para valorar la responsabilidad de la Administración que al incumplimiento contractual se atribuye, tales como, que se encuentre debidamente justificada la finalidad de satisfacción de los intereses generales propia de la potestad urbanística que en el convenio actúa la Administración y, en definitiva, la licitud de su causa.
Y de otro, al pretender exigirse la devolución de las cantidades entregadas en virtud del convenio a través del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sin instar previamente su resolución por incumplimiento al amparo del régimen jurídico propio de los contratos administrativos, se impide que pueda analizarse la concurrencia de uno de los requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración por la que reclama, nos referimos a la antijuridicidad del daño que no es posible valorar si previamente no se analiza la licitud misma del convenio a cuyo incumplimiento se atribuye el daño reclamado.
Por tanto, en las circunstancias del caso, nuestra respuesta no puede ser otra que negar la posibilidad de reclamar por la vía de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración la devolución de las cantidades entregadas en virtud de un convenio urbanístico de planeamiento en caso de incumplimiento del mismo sin instar su resolución."